ウイルス作成罪のＱ＆Ａ

tmin @t_min

@HiromitsuTakagi その上で、現状定義付けは不可能であると考えますので、「暴露ウイルスを取り締るべきというならば「意図に反する公衆送信」を定義とすればよいのではないか」という案0が出ました。ちなみにこれではガンブラー等は対象外になってしまうのが問題ですね。

tmin @t_min

@HiromitsuTakagi しかしそもそもの出発点として「ソフトウェアに対する社会的信用」が保護法益、という話が出ているのでそこを非常に危惧してます。そもそも「全てのソフトウェア」に対して「社会的信用」を求めるのは技術的に困難、ソフトは文書より流動的、というのがその根拠です

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@tedie この違いの話は、いくら文書偽造罪に倣ってどちらが自然かを導き出そうとしても、無理ではないでしょうか。（なぜなら、ここでは、文書では外観のみで確定することを前提としているからです。）

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@tedie そして私は、立法者意思が(A)であるならば、この法案の成立は断固阻止されなければならないと考えます。(B)であるならば、そうであることが明確にされ、そのように運用されることが十分に期待できるものとなることを条件として、成立に賛成です。

tmin @t_min

@HiromitsuTakagi で、僕が守りたいのは「こんなソフト作ったんだけどどうよ？」とか「こんなソフトorプロジェクトやってみたいんだけど誰か参加しない？」みたいな気楽でちょっとカオスで、でも楽しいオープンな趣味としてのプログラム作成ですね。社会的信用を求められても・・・

tmin @t_min

@HiromitsuTakagi ちなみに保護法益が「ソフトウェアに対する信用」であれば、A解釈に馴染みやすいと思います。「IT業界の秩序維持（破壊行為を差し止める、的な意味での）」であればB解釈に馴染みやすいと思います。後者ならば創作に及ばないことを明確にしてくれれば賛成です。

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@tedie 文書偽造罪が「文書に対する公共の信用という社会的法益」を害する罪であるのに倣い、不正指令電磁的記録作成等の罪では、法制審部会では「電子計算機のプログラムに対する信頼という社会的法益を害する罪」と説明されていました。ここで言う「害される信頼」なるものは、…

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@tedie 文書偽造罪が「文書に対する公共の信用という社会的法益」を害する罪であるのに倣い、不正指令電磁的記録作成等の罪では、法制審部会では「電子計算機のプログラムに対する信頼という社会的法益を害する罪」と説明されていました。ここで言う「害される信頼」なるものは、…

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@tedie …「害される信頼」なるものは、存在によるものなのか、行為者の意識によるものなのかです。素人目には存在のことを言われているようにしか読めないかもしれませんが、私は、行為者の意識のことを（も）言っているとの理解も可能ではないかと思うのですが、いかがでしょうか。

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@sonoda_hisashi 単に、刑法の168条の次に配置されるからということ以上の意味はないと思います。 RT ウイルス罪をどのような意味で文書偽造罪と対比させているのか

園田寿 @sonoda_hisashi

同感です。社会的法益に対する罪とするためなんでしょうねぇ。RT @HiromitsuTakagi: @sonoda_hisashi 単に、刑法の168条の次に配置されるからということ以上の意味はないと思います。 RT ウイルス罪をどのような意味で文書偽造罪と対比させているのか

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@sonoda_hisashi 文書偽造で不真正不作為犯というのはどのような形であり得るでしょうか。作成した文書を公開・提供していたところ、偽造文書行使として使用される事態が続発して、それを知りながら放置した場合でしょうか。しかしこの場合、作成・提供者に行使の目的がないのでは。

園田寿 @sonoda_hisashi

@HiromitsuTakagi 「偽造」とは、「他人名義の冒用（＝無権限で使用すること）」ですから、ちょっとそれが不作為でなされるというのはイメージできないのですが。。。また、行使の目的なく作成されたものは、「偽造文書」でなく「模造文書」ですから。

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@sonoda_hisashi 不正指令電磁的記録作成等の罪は文書偽造罪とパラレルに構成されている（法制審部会議事録から確認される立法者意思）ので、文書偽造罪での不真正不作為犯が成立しないならば、不正指令電磁的記録作成等の罪でも、同様に成立しないはずではないでしょうか。

園田寿 @sonoda_hisashi

@HiromitsuTakagi 「不正指令電磁的記録作成等の罪」の場合は、「提供」が処罰されますので、これについては不真正不作為犯はありうると思います。「提供」と（文書偽造における）「行使」は概念的に異なります（「行使」＝真正文書として人に呈示すること）。

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@sonoda_hisashi なるほど提供罪の有無の差であると。では逆に、文書偽造において、偽造文書提供罪が用意されていないのはなぜなのでしょうか。

園田寿 @sonoda_hisashi

@HiromitsuTakagi 「行使」は「提供」を含むからだと思いますが。相手に少なくとも「見せる」ことを処罰すれば十分であって、相手に「渡る」ことを処罰する意味はありませんもんね。

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@sonoda_hisashi 提供罪の解釈にブレがあると思います。私の理解では、作成者自身が供用行為をする以外に、提供先の第三者が供用行為をする場合を提供罪として処罰するために規定されるのだと思います。

園田寿 @sonoda_hisashi

@HiromitsuTakagi 「実行の用に供する目的で」は、「作成」と「提供」の両方にかかりますので、作成した者が提供する場合には限りません。高木さんと同じ解釈です。

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@sonoda_hisashi そうすると、文書偽造において提供罪が用意されていないのはなぜなのでしょうか。「行使」と「供用」はパラレルではないのでしょうか。

園田寿 @sonoda_hisashi

@HiromitsuTakagi ウイルスの場合は、PCに取り込まれて初めて意味があるわけで、しかし、偽造文書の場合は、相手に真正文書として「見せる」こと（←これが文書偽造における「行使」）に意味があるわけですから、「供用」と「行使」とはパラレルではありません。

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@sonoda_hisashi それ（パラレルでない）は、わかりかねます。確認のため教えて頂きたいのですが、偽造文書行使罪において「相手に真正文書として見せる」のは、その時点で既遂なのでしょうか。

園田寿 @sonoda_hisashi

@HiromitsuTakagi 「行使」とは、「偽造文書等を真正な文書として又は内容の真実な文書として、他人に交付、提示等して、その閲覧に供し、その内容を認識させ又はこれを認識し得る状態に置くことをいう」（最大判昭44年6月18日集23巻7号950頁）。その段階で既遂（補足）。

Hiromitsu Takagi @HiromitsuTakagi

@sonoda_hisashi そうすると、不正指令電磁的記録では、不正指令を与える電磁的記録等を正当指令を与える電磁的記録として他人に提供（提供罪の意味とは別）等して、これを他人の電子計算機で実行させ又は実行し得る状態に置くこと、ということでパラレルでよいのではないでしょうか。

園田寿 @sonoda_hisashi

@HiromitsuTakagi 「他人の電子計算機で実行させ又は実行し得る状態に置くこと」は、「供用」と呼ばれていますので、「提供」はその前段階だと理解しています。法制審議会の議事録でもそうなっていると思います。